司法实践中，行政诉讼调解人的设置普遍实行“调审合一”的模式，即法官身兼调解人和审判人员的双重角色，其可以根据案件的进展灵活切换角色：在行政诉讼开始后，发现案件可以进行调解的，由审理案件的法官担任调解人；而在调解失败后，参与了调解的法官继续从事审判。但这种模式存在着诸多弊端。

　　现行“调审合一”模式的弊端

　　第一，违反行政诉讼的禁止单方接触原理。在调解活动中，为促成当事人之间达成和解，调解人常常需要开展“背靠背”式的调解，即在私底下分别做各方当事人的工作。而对行政诉讼程序而言，为了确保审判的中立性和公正性，要求法官不得单方面接触当事人。在“调审合一”模式下，由于法官集调解人和审判人员于一身，其在从事“背靠背”式调解活动时，就违反了不得单方接触的审判原理。

　　第二，对于当事人来说，“调审合一”模式容易导致其对法官的不信任感。一方面，在法官提议进行调解时，当事人会怀疑，这是法官自身具有调解结案的利己动机（如为了尽快结案、避免作出判决等），而非真正为当事人利益着想的举动。另一方面，由于法官还握有审判之剑，当事人又不免担心，一旦不接受法官提出的调解方案，将遭致法官的反感甚至报复，从而在后续的审判中处于不利地位。这就使得调解很难真正体现当事人的真实意愿，产生棚濑孝雄所说的合意异化为同意的状况。

　　第三，对于身兼双重角色的法官来说，要想处理好调解人与审判人员之间的角色冲突，也殊为不易。作为调解人，法官应当向当事人释明诉讼前景，促使其理性地看待案件进入诉讼后的风险以及进行和解的好处。而作为审判人员，法官如果过早地向诉讼当事人披露案件的诉讼前景，将损害其中立地位，容易使当事人产生法官“先入为主”以及暗示进行调解等不良印象。在“调审合一”模式下，对于这种角色上的冲突，法官实际上是难以作出有效协调的。

　　第四，让参与调解的法官进入后续的审判，容易导致当事人在调解过程中所披露的信息，会被法官不当地带入到审判过程之中。即便存在着调解信息保密性的规定，当事人在调解过程中披露的信息、作出的让步乃至各方的态度、行为表现等，也至少会在潜意识中影响审案法官的判断，进而影响到法院作出公正裁判。长此以往，该模式的实行，将对前端的调解活动产生“寒蝉效应”，使得纠纷当事人不再愿意参与调解活动。

　　第五，“调审合一”模式忽视了调解人与审判人员在知识结构上的巨大差异。对于审判人员来说，解决纠纷的准据是法律，强调“依法裁判”，必须恪守实定法的规定。而对于调解人来说，则注重“因势利导”，需要抓住各方当事人的情绪、心理与实际需求，达成令各方均满意的协议。与审判相比，调解是一项更具经验性的工作，为此需要经过专门的培训，并在重复从事调解工作的实践中累积经验。这是将裁判作为核心任务、调解工作只被当作“副业”的法官所难以胜任的。实行“调审合一”，将调解人和审判人员置于一人身上，便是忽略了二者在知识结构上的这种巨大差异。

　　推行“调审分离”模式的具体方案

　　“调审分离”模式中调解人由非案件审判人员担任，这种调解人的选取，有三种具体的方案可供选择。

　　第一种方案是由法院内不属于案件审理人员的法官担任调解人。这是改革幅度最小、成本最低的一种“调审分离”方案。它通过对法院内法官的机动调配来实现“调审分离”，即一旦在一个案件中指定了审判人员，他们就不得染指该案的调解工作（但仍有权调解不担任审判人员的其他行政案件），反之亦然。2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》提出的“开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理”之规定，实际上也体现了这一方案。但该方案的弊端有三：首先，调解人由法官兼任，其在调解的知识和技能方面会有所不足；其次，由于我国缺乏有关法官个体独立履职的制度保障，很难阻隔调解人与审判人员之间的信息交流与相互影响；最后，具有法官身份的调解人所从事的调解工作也不易获得当事人的充分信任。

　　第二种方案是在法院内设立不审案的专职调解人，专门从事行政案件的调解工作。德国实行这一方案，包括弗莱堡行政法院在内的若干行政法院选派法官接受专门的调解技能培训，并在受训完毕后在法院内专职从事调解工作，不再涉足审判业务。由于是经过培训且为专职从业人员，这一方案能最大限度地保证调解人的专业性。但是，该方案引入到我国的成本较高，因为与德国设立专门的行政法院集中管辖案件不同，我国的行政审判机构是一种分散化的设置，一旦实行该方案，意味着要在全国3000多家基层法院、300多家中级法院、31家高级法院以及最高法院中一一设置专职的行政案件调解人，在当前各级法院行政庭普遍面临人员紧缺、增加人员编制又十分困难的背景下，这是几乎不可能被采纳的方案。另外，由于专职调解人仍具有法院工作人员的身份，其独立性和公信力依然难以得到保证。

　　第三种方案是由作为外部人士的非法院工作人员出任调解人。这是一种最为彻底的“调审分离”方案。近年来我国一些地方法院（如河北廊坊法院）已经在开展购买调解服务的探索，即以市场化的方式，将诉至法院的纠纷交给法院外的有关组织或个人进行调解，由法院支付报酬。只不过目前此类探索还停留在民事纠纷解决领域之中。笔者认为，这一做法可进一步向行政争议解决领域延伸。在行政诉讼过程中，法院可以通过购买调解服务，聘请法院外的专业调解人员（例如具有丰富调解经验的律师、退休法官等）来主持调解活动，自己则可以从调解活动中全身而退，专司案件裁决工作，从而回归司法权作为判断权的本质属性，实现“调解的归调解、审判的归审判”。

　　（本文系2016年司法部国家法治与法学理论研究课题“行政争议的中立评估机制研究”（16SFB5010）阶段性成果）

　　（作者单位：苏州大学王健法学院）