一、中国古代有无民法争论的简要回顾

　　当前，中国民法典的编纂已经进入关键阶段。在这一紧要关头，2015年5月中国民法学研究会邀请了20人左右的法制史和法律思想史学者参加第二届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”，举办该论坛的主要目的是希望当下在民法典编纂的过程中努力借鉴中国古代优秀法律文化和特色制度。①然而，中国古代是否有民法成为民法典能否真正吸收到传统优秀法律成果的关键前提。自20世纪初开始，学者已经关注到了关于中国古代是否有民法的问题，对这一问题的研究起因于清末变法，具体来说，则始于《大清民律草案》的制定。这是中国史上首次启动民法典的编纂。对古代民法发表论述的第一人是梁启超，他认为“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”②此谬见之始。自此之后，有关学者围绕古代中国民法是否存在展开了激烈的争论。潘维和将20世纪80年代以前学界的观点大致分成了4种，即：肯定说、否定说、民刑合一说、民法与礼合一说。③而潘先生本人则认为“吾人宁可认为民法与礼合一说，……唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。④他大体上认同了民法与礼合一说，民法包含在礼中。杨鸿烈则倾向于从古代国家律典中寻找民法存在的证据。虽然他认为“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而己，简略已极”。⑤但他依然对古代民法的存在持肯定态度。不过日美学者基本不承认中国古代有民法这一事实。⑥80年代之后，在中国中青年法律史学者的持续争论下，“古代中国也有民法”成了国内法律史学界的通说。⑦在肯定民法存在的基础上，有关中国古代民法构成体系的观点，颇受杨鸿烈、胡长清、梅仲协和潘维和等人的影响。⑧然而，尽管多数学者基本认同中国古代也有民法，但具体观点则有明显分歧。一种观点认为包含有民间习惯的儒家学说、家法族规和乡规民约，是中国古代民法的主要渊源；另一种观点则认为国家正式颁布的律典中是有民法内容的。中国古代虽然也有民法，但多数学者依然强调中国古代民法并不发达的事实。⑨

　　出现以上的争论，实际上是我们经常用西方部门法的划分方法去附会中国传统法的结果。在经过了一百多年用传统法附会西方部门法的研究模式之后，我们确实很有必要再去检讨一下研究此类问题的意义。除了简单的证明我们古代也有如同西方那样的民事法律部门之外，其意义还在哪里？这是我们在面对当前民法典编纂的关键时期需要进一步追问和反思的问题。

　　二、中国古代民法结构的成因解释

　　(一)中国古代民法结构的学术界定

　　结构即是一种组合排列形式，是表达世界存在状态和运动状态的术语，也是人类主观世界看待客观世界的观念形态。所谓古代民法结构，实际上是用来描述古代的民法体系，即古代民法的存在状态或者民法规则的存在形式。以当代民法理论看来，民法规则或民事法条以何种形式存在法典中，并以何种形成组合在一起，关乎着民法的整体结构，属于形式民法学的主要研究内容之一。这也是我们为什么要在民法典推进的过程中关注中国古代民法结构的主要原因和基本目标。所谓形式民法就是指具有一定编排体例和内容结构的民法典，与之相对的是实质民法。实质民法即民法中的实际内容，是所有调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总称。⑩民法典正是实质民法的外在形式，滥觞于罗马优士丁尼编纂的《民法大全》，而后将自然科学基本原理引入到法典结构编纂中，便产生了第一部近代民法典——《法国民法典》。(11)然而，综观中国法制史，形式上的民法典是缺场的，但可以找到大量实质民法的证据。因为中西方在关于人类社会得以存续的一些共同规则的需求上应该没有差别，比如买卖交换，契约侵权等民事行为。在历代中国律典中根本不难找出诸多实质性的民法规则。所以，以实质民法的标准来探讨中国古代民法的基本内容和体系，深受学者亲睐。最早对中国古代民法进行专题研究的是民国法学大家徐朝阳和戴炎辉，他们是分别以民法史的分支——身份法和亲属法这样的专题史展开研究的。此后，在高树异、李志敏和叶孝信等老一辈学者的跟进下，中国民法史的研究才逐渐有些人气。(12)李志敏先生的《中国古代民法》是新中国成立后正式出版的民法史专著，该书按照中国古代民法中的民事主体、婚姻家庭、物权、契约、侵权行为和时效制度的结构来撰写，显然是以现代民法的结构来重组中国古代的民事规范。后来张晋藩先生出版的《中国民法通史》，虽按照朝代顺序编排，但在各朝代的具体撰写时，仍按照民事权利主体和客体、所有权、债权、婚姻与家庭、继承和民事诉讼等几大类别展开。(13)此后，学界逐渐对这种以西方民法体系来解构中国古代民事法则的研究方法产生了怀疑，这样的结构安排不再被视为当然。只不过现在学界对中国古代民法结构的研究早已丧失了热情，或者干脆回避讨论古代的民法结构，转而直接研究古代具体的民事制度，也就导致当前并没有学者再继续对古代民法结构展开深入的研究了。