The Concept of Subjective Good Faith in China

　　作者简介：徐国栋，厦门大学法学院罗马法研究所教授，法学博士。厦门大学法学院，厦门 361005

　　内容提要：主观诚信概念从意大利被引入中国，从该概念在中国的传播和国人对它的态度可以看出，该概念已被国人接受。反对主观诚信概念的观点主要以“主观诚信不复为取得时效要件论”、“取得时效制度消亡论”、“主观诚信与善意不相干论”为其理论依据，但这三个理论依据都是不能成立的。取得时效制度并未丧失其生命力，主观诚信概念依然具有活力。

　　关 键 词：主观诚信/取得时效/善意取得/占有

　　标题注释：

　　本文涉及《罗马尼亚新民法典》关于取得时效的规定，感谢克拉约瓦大学的特奥多尔·桑布里安(Teodor Sambrian)教授提供这一民法典的文本以及有关条文的意大利语译文。

　　一、主观诚信概念在中国民法理论中的地位

　　中国从清末开始继受德国民法。在德国法中，Treu und Glaube的术语只表示客观诚信，主观诚信用guter Glaube表示。中国从1911年的《大清民律草案》①到1929-1931年的《中华民国民法典》，都把Treu und Glaube翻译为诚信，把guter Glaube翻译为善意，前者适用于债法等领域，后者适用于物权法等领域，造成了统一的诚信的分裂，也就是作为民法基本原则的诚信原则被篡改成了仅适用于债法为主的领域的诚信原则。

　　中国于1986年制定的《民法通则》第4条确立了诚信原则。但学者对诚信原则的解释受清末以来的法律传统的影响，是客观主义的，对于物权法中的诚信用“善意”表示。通过这样的两分处理，诚信原则成为一只“跛脚鸭”，而它在所有的拉丁法族国家乃至英语国家都是一只“全脚鸭”。在意大利以及与之共享拉丁法律传统的许多国家，都有统一的诚信原则，不论是对于债法中的诚信还是物权法中的诚信，都用Buona fede的术语表示。笔者曾专门翻译了Josè Carlos Moreira Alves教授的A Boa-fè objetiva no sisitema contratual brasileiro一文，发表在笔者主编的《罗马法与现代民法》第2卷上。②另外，笔者在《中国社会科学》2001年第6期上发表了《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》一文，在《法学研究》2002年第4期上发表了《诚实信用原则二题》一文，两文都介绍了拉丁法族国家的主观诚信理论。2002年，笔者又出版了《诚实信用原则研究》，③把上述研究成果进行了汇总。从此，中国开始有了主观诚信的概念。据笔者统计，在引入主观诚信概念的10年内，中国的期刊论文和硕士学位论文中有12篇直接谈论主观诚信问题的论文，出现了3篇利用主观诚信概念的文章，出版了4种利用主观诚信概念的书籍。④这个数量不算少，它们证明主观诚信的概念已成功引入我国，刺激了国人的思维，人们尝试运用这一概念分析中国的问题，甚至有人把主观诚信的概念推广运用到侵权行为法领域。⑤

　　就学界而言，对新引入的主观诚信概念的谈论主要结合既有的客观诚信概念进行，论者往往考虑能否整合两种诚信形成真正的诚信原则问题，面对这一问题有三种态度。

　　第一种态度是认为有必要确立统一的诚信原则。常立飞、常东帅就批评我国法学界对诚信原则的研究一直以合同法为主要视角，忽略了对物权法中的诚信原则的研究，而诚信原则是应该包括主观诚信和客观诚信两个方面的。⑥禹治洪认为，在未来民法典中应确立统一的诚信原则，并设计了表达这种统一的法律条文。⑦

　　第二种态度是主张像《瑞士民法典》一样设立两个诚信原则，也就是既确立主观诚信原则，又确立客观诚信原则。刘建贤和朴正哲认为，根据我国的客观情况，可以分别保留诚信和善意的不同表达，把两者都提升为民法基本原则，分别作为债法和物权法的原则适用。如此安排，乃因为两种诚信追求的价值不同。客观诚信要求达到个人利益与个人利益的平衡以及个人利益与社会利益之间的平衡，追求的更多是一种公平的效果。而主观诚信从其产生来讲，是为了让社会财富得到更充分的利用以及保护交易安全。两个如此相异的东西没有统一的必要。⑧但这种主张存在矛盾：既然要确立两个诚信原则，那么，新增的主观诚信原则就不应再用“善意原则”的表达，不然它就不是诚信原则了。